Bartolomé Clavero

(Recapitulación final de Derecho de otras gentes entre genocidio y constitucionalidad, Santiago de Chile, Olejnik, 2019).

To study genocide is
to study our historical inheritance.
Adam Jones, 2006.

In order for something to be resisted,
it must first be understood.
Patrick Wolfe, 2016[1].

Los diversos capítulos han concluido recapacitando con empeño que se mueve entre dos frentes, el de la historiografía y el de la jurología, el del modo como nos representamos el pasado y el de una de las formas como nos manejamos con el presente. Ambos interesan a la ciudadanía. El primer frente, el de la historia, configura la idea que nos hacemos sobre nuestra procedencia pudiendo así condicionar el horizonte de futuro que seamos capaces de concebir. El segundo, el de la política y el derecho, afecta más directamente a la habilitación y al ejercicio de la ciudadanía. El primero es más propio de especialistas, aun no reduciéndose a asunto de interés exclusivo suyo. ¿Cómo podemos producir una historiografía descolonizada que pueda contribuir a la superación definitiva del colonialismo, esto es, a que la misma historia, la de un presente proyectado al futuro, sea por fin irreversiblemente poscolonial?, es nuestra cuestión de fondo, la correspondiente a especialistas. Tiene un corolario ineludible o que sería irresponsable ignorar: ¿cómo podríamos socializarla? La tarea es doble, de cara a la investigación y, lo que es a la postre más importante, en relación a la ciudadanía.

Bastante creo que he dicho a los efectos historiográficos de especialidad en la medida de mi capacidad. El capítulo penúltimo, el sexto, ya ha sido como una conclusión parcial por lo que interesa al campo de la historiografía. Aunque no podamos dar nunca a ésta por licenciada, enfoquémonos finalmente en lo que pueda importar de forma más directa a la ciudadanía, a toda la que quiera y ponga medios, como el de la lectura reflexiva, para informarse, dado que la socialización no sólo depende de la parte que indaga. A estos efectos, desde la investigación académica a la información ciudadana, con la historia continuamente de por medio se le quiera o no, ya operan el derecho y la política. Con todo, esta reflexión postrera gira en concreto sobre dos extremos entre los que hoy se sitúa el constitucionalismo de derechos; de una parte, el del inquietante indicio de que el genocidio colonial no sea tan sólo una pesadilla del pasado; de otra parte, el de la tranquilizante apariencia de que el mismo constitucionalismo de derechos es hoy algo más que local, tanto como global.

Ahí nos situamos. El genocidio ya sabemos que no es sólo el de carácter cruento. No lo resulta en menor medida el que hace desaparecer pueblos desposeyéndoles de su cultura inmaterial y material, de recursos en una y otra vertiente, la social y la territorial[2]. Es una precisión necesaria de partida para esta recapitulación. Hay una segunda no menos conveniente, la de que el colonialismo, el mismo colonialismo potencialmente genocida, sigue ahí. No se reduce a ser historia o tampoco a alguna especie de residuo suyo internalizado tan sólo por algunos Estados determinados[3]. Interno es al propio constitucionalismo que se pretende global. Parece que así puede afirmarse a la luz de todo lo visto a lo largo de este libro. ¿Tan sólo lo parece?

Foto: twitter @americanindian8

¿No puede tratarse en cambio de polos opuestos los de dichos dos extremos de colonialismo genocida y constitucionalismo global? Otra eventualidad realmente choca. La sola idea resulta repugnante. ¿Cómo puede caber relación? De detectarse alguna, no sería responsable resaltarla. En las recientes jornadas sevillanas de homenaje al constitucionalista Pedro Cruz hubo un momento de colisión entre indicio histórico y responsabilidad académica. ¿Cabe responsablemente afirmar que la Europa actual puede que se funde, y no precisamente a la contra, en el Holocausto nazi? Lo hice en la ocasión[4], mas, de entrada, no es algo de recibo. Sería injusto pues supondría cargar con muerte masiva a un proyecto colectivo de vida en libertad. ¿Qué decir entonces si lo que afirmamos es que el constitucionalismo con vocación ilusa de globalidad se funda en el genocidio colonial perpetrado por Europa y su diáspora? Si este tipo de ocurrencias las hubiera anunciado en la presentación, habrían seguramente operado como una invitación a no proseguir con la lectura del libro. Hice mal en sugerir que se leyera este epílogo de antemano como si fuera un segundo prólogo. Ahora es su momento.

Cuando hablamos de constitucionalismo en trance de globalizarse nos referimos a un par de fenómenos paralelos y complementarios. Por una parte, el sistema hoy llamado constitucional, un sistema de reconocimiento y garantía de derechos de libertad mediante, ante todo, mecanismos de justicia, se expande como la forma regular de organización de los Estados una vez que estos mismos se han convertido en el modo de institución política de las sociedades civiles. Por otra parte, se dota a la humanidad de instituciones inter y transestatales que igualmente se legitiman por reconocimiento y garantía de derechos culminando con el despliegue de los dichos humanos y de las instancias que los defienden por parte de Naciones Unidas[5]. He ahí, todo sumado, una constitucionalidad global. ¿Cómo podemos decir que se funda en el genocidio colonial? ¿No representa más bien lo contrario, la cancelación final del colonialismo y, por tanto, del mismo riesgo genocida en serie, del propio encadenamiento de genocidios cotidianos? ¿No es lo que testimonia con toda evidencia la historia de presente, la que hemos mirado en el último capítulo? Prescindamos de una vez de quienes aún conciben el constitucionalismo y el internacionalismo como asuntos de poderes y entre poderes por delante de los derechos y sus garantías tal y como si éstos, los derechos, se redujeran a derivadas y no pudiesen ser premisas suyas, de los poderes. Y tratan además a poderes y a derechos por separado, como si el propio constitucionalismo pudiera seguir recluyéndose en las fronteras de Estados cual sede genuina de los poderes[6].

Con la expresión de constitucionalismo multinivel suele hacerse hoy referencia al efecto de la superposición del estrato más o menos globalizado respecto a los niveles de Estado. Se entiende como un fenómeno positivo, ¿cómo no? Es preferible al constitucionalismo mononivel, el estatal, algo que en puridad nunca ha existido, pero que tiende así a imponerse[7]. Se le tiene al multinivel por reciente, pero lo hemos visto operar un siglo ha por Mesoamérica: constitucionalismo de Sonora, constitucionalismo de los Estados Unidos Mexicanos y derecho internacional por tratados de amistad y comercio que reconocen derechos de inmigrantes y dan incluso lugar a prácticas diplomáticas para hacerlos valer. Y vimos más, otro nivel, el de la base colonial con su potencial genocida: exterminio, desposesión y desplazamiento, esclavización y confinamiento. Desde Arizona hasta Yucatán, a lo ancho de esta geografía de dispersión forzada de los pueblos indígenas de Sonora, hay quienes guardan memoria, fuentes vivientes de historia. Y desde ese mismo Estado mexicano de Sonora al australiano de Queensland, con una escala dilatada a lo ancho de Brasil, hemos visto cómo se debaten los actuales niveles del constitucionalismo, inclusive el de vocación global, con su base colonial permeando a todo el resto. No es la imagen que suelen ofrecer hoy constitucionalismo e internacionalismo académicos y políticos. Pasa con discreción, ya de puntillas, ya sin tocar tierra, la base colonial de la integridad del sistema[8].

Miembros de los pueblos herero y nama prisioneros de los alemanes en 1904-1908 (Getty Images)

Con todo ello nos hacemos ilusiones. Reconozcamos que el constitucionalismo global o también el de espacios regionales son de momento subsidiarios y serviles a la globalización o a la transestatalidad de carácter económico, a esta nueva fase del colonialismo[9]. Dicho de otra forma, no hay en rigor neoliberalismo, un mundo de mercado sin fronteras, sino construcción global de un constitucionalismo funcional al capitalismo que cuenta además con los Estados[10]. El mismo constitucionalismo multinivel actual, el que hoy tenemos y que tanto se ensalza sobre todo por un amplio sector de constitucionalistas profesionales especialmente en Europa, nació bajo el lenguaje de los derechos para la defensa del capital y el mercado o, como prefiere decir, de la propiedad y el contrato, por encima y a costa de los derechos mismos. Su propio caldo de cultivo intelectual no es el humanitario laico que suele presumirse[11]. Como los propios constitucionalismos de Estado, cada uno de ellos, el transnacional y los regionales se han ido desarrollando al tiempo que vienen emanando, cual factor como mínimo persuasivo, su misma historia idealizada. El colonialismo es lo primero que desaparece de su campo de visión. La misma Asamblea General de Naciones Unidas es lo que hace tras su Declaración sobre descolonización[12].

La base colonial del constitucionalismo es compleja en el presente tanto como en la historia. El mismo colonialismo por excelencia ayer y hoy entre tantos que puedan identificarse, el de Europa y sus diásporas, se despliega de forma muy diversificada según las latitudes y, más aún, según los agentes tanto colonialistas como colonizados. Incluso en el caso de una misma agencia colonial, el colonialismo puede implantarse de una forma muy desigual y, excepcionalmente, no siempre genocida[13]. Su doble vertiente principal, la de privación indígena y la de explotación esclavista, se conjugan igualmente de muy diversa manera. Ahí están casi siempre ambas, la primera, la que opera contra indígenas, en forma más constante y también más persistente hasta hoy. El capítulo de Brasil, centrado en la esclavitud contemporánea, se ha topado inevitablemente con la vertiente primordial del colonialismo pretérito y actual, la indígena. Hablando de variedad, tampoco pensemos que, como suele imaginarse el globalismo, los constitucionalismos de Estado sean hoy homologables. Conoce también modalidades no poco relevantes[14]. Algunas han podido aquí también detectarse. La tendencia a la globalización no implica que ya tengamos globalismo constitucional o ni siquiera que éste sea en todo y de por sí el horizonte más deseable. Baste pensar, por lo visto en el capítulo quinto, el de la excepción y la normalidad, en lo problemático de la difusión del jurisdiccionalismo constitucional que se tiene por componente principal[15].

Aunque, en sede de recapitulación final, no sea ya lo principal, no dejemos de advertir al paso deficiencias de la profesión historiográfica que pueden redundar en afecciones de la conciencia ciudadana. Hay mucha literatura sobre la explotación esclavista y mucha también, aunque menos, sobre la eliminación o la supeditación indígena, el eje primario del colonialismo que así está hoy menos a la vista de la propia ciudadanía, pero hay poca, muy poca, literatura sobre la conjunción entre lo uno y lo otro en el proyecto y en la práctica irregularmente globales del colonialismo de matriz europea que pueden estar todavía prestando un sustrato al constitucionalismo de análoga tendencia global, a todo él. No es algo que quepa en efecto entender como residual[16]. Estados que se tienen por constitucionalmente punteros son criaturas de lo más directas del settler colonialism, del colonialismo de establecimiento, resistiéndose todavía a cortar su particular cordón umbilical no sólo a efectos culturales[17]. Como hemos podido comprobar sobradamente en el primer capítulo, el genocidio colonial sigue prestando cimientos. Y en el sistema global, aun tendencial, no caben compartimentos estancos.

No es, con todo, un nivel cualquiera el colonial. Es el que sostiene y el que contamina. Esto segundo, la contaminación que llega hasta hoy, la hemos visto especialmente en el reiterado capítulo quinto, el de excepción, normalidad… y la clave colonial. Cuando viene ahora a considerarse de frente esta dimensión del constitucionalismo, suele en cambio manejarse una imagen parcial de la misma sin repercusión mayor sobre el conjunto[18]. ¿Ponemos otro ejemplo? Si hay una categoría imperante en el constitucionalismo tanto de raigambre estatal como de vocación global es la de rule of law, una expresión que no necesita traducción. Resulta hoy transversal entre lenguas. Es el canon de derecho en el que se supone que confluyen, teniéndolo en común, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho estatal de los derechos constitucionales. ¿Qué tiene que ver esto con el colonialismo? De una parte, los orígenes de esa construcción de la rule of law son efectivamente coloniales. De otra, hoy, sin solución en esto de continuidad, se le ha entronizado como punta de lanza en la legitimación de la globalización agresiva al servicio del mercado. Imperio de la ley, la traducción habitual en español, refleja con más franqueza la idea de poder. Apenas hay quien mire a su historia desde una perspectiva no idealizada[19].

Foto: servindi.org

Lo propio podría decirse para otros pilares del sistema que se dice constitucional y se quiere universal. Lo hemos más que detectado respecto a las Américas en el capítulo penúltimo. Y en el último vimos cómo hoy se perfila en el orden internacional un canon complementario, si no incluso alternativo, a partir del derecho a la consulta indígena y campesina que entraña la virtualidad de poner en cuestión la concepción y la práctica no sólo de los poderes constitucionales, sino también y fundamentalmente de la antropología o visión de la humanidad que les sostiene. No es todavía efectivo ni mucho menos este otro canon. Tal y como hemos visto en el capítulo séptimo, no lo resulta ni siquiera en los casos de Estados cuyas Constituciones se han comprometido con el derecho internacional de los derechos indígenas, bien que sin extraer consecuencia para la estructuración del propio constitucionalismo. En cualquier caso, ahí se le tiene al cambio necesario de paradigma como posibilidad concebible[20]. No suele percibírsele. Si lo que se está pretendiendo es la globalización de un constitucionalismo de poderes bajo la cobertura de derechos, no va a servir de carta de presentación otra posibilidad por muy concebible que hoy pueda ser. Según están todavía las cosas, decirle evidencia plausible sería aventurado.

Algo me atrevo, no obstante, a vaticinar. Sólo eliminándose la base colonial cabe un constitucionalismo realmente global y éste sólo puede fundamentarse en el canon definido entre los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, un canon diametralmente distinto al que todavía impera de la Declaración Universal de Derechos Humanos por representar una diversa concepción de la antropología de los sujetos de derechos y, en consecuencia, un diferente paradigma para la construcción del ordenamiento y la conducción de la política de carácter transnacional. En otro caso, se seguirá potenciando y camuflando el colonialismo así como incluso las condiciones para el genocidio más solapado, el colonial todavía[21]. Mientras tanto, teniendo todo esto aún cabida en el derecho internacional, el mismo seguirá respondiendo a la escisión interna entre una aspiración de derechos y garantías, dígase también humanitaria, y una motivación de poderes e intereses, los políticos estatales y los económicos corporativos[22]. A estas alturas, en un mundo depredador y depredado con importante reserva de recursos en territorios de pueblos indígenas, no extrañará que el reconocimiento internacional de sus derechos se convierta en piedra de toque por más razones que la de su incidencia en el cambio descolonizador de la antropología de los sujetos, el individual y el comunitario. Hoy, la misma transnacionalidad económica sigue necesitando de la base colonial[23].

El presidente Bolsonaro recibe a representantes indígenas (foto: Argentina Inside News, 23 de agosto de 2019)

El juego en la actualidad de todo un complejo constitucional multinivel de estratos desiguales, pugnando con fuerza todavía por imperar el del Estado, lo hemos visto más particularizadamente en los casos de Brasil y de Australia. En el primero, el brasileño, contemplamos a la constitucionalidad global en acción, pudiendo constatar cómo las propias instancias de derechos humanos de Naciones Unidas, en temas tan sensibles cual el de eliminación de la esclavitud y la reparación consiguiente a quienes la han sufrido y su descendencia, se mueven en una antropología lastrada, incapaz de afrontar la envergadura del reto, la anterior todavía al cambio concebido desde los Pactos Internacionales de 1966. En el segundo caso, el australiano, el constitucionalismo globalizador incide en menor medida, pero está presente. El Grupo de Estados de Europa Occidental y Otros Estados en Naciones Unidas, entre los que se encuentra Australia junto a Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Israel y Turquía además de los europeos[24], se presume en sintonía con los derechos humanos entendiendo que su supervisión internacional ha de pesar en mayor medida sobre el resto, el de los grupos entonces no o menos “occidentales”. Estados Unidos viene siendo especialmente beligerante a este efecto de convertir el derecho internacional de derechos humanos en derecho para otros[25]. Es el terreno en el que también se sitúa la Unión Europea y sus Estados con un uso no menos interesado del derecho de los derechos humanos[26]. Europa y su diáspora generan este “occidentalismo” de otro carácter que el geográfico. Es la imagen en el espejo del “orientalismo”, el constructo colonial del otro[27]. El caso es que opera hasta en Naciones Unidas.

En dichos capítulos ha podido también comprobarse hasta qué punto casos como el de Brasil y el de Australia no resultan singulares. Son sintomáticos y representativos. En ellos la base colonial está más a la vista o, mejor dicho, debiera estarlo pues ahí se encuentra y no se le suele observar como integrante de sistemas constitucionales y del internacional tendencialmente global. Al día de hoy el constitucionalismo multinivel se maneja como si esa base colonial pura y dura no existiera. ¿Es así? ¿O tenemos en cambio todavía este nivel sustentando otros estratos? Las mismas Naciones Unidas, ¿no se han encargado de culminar una descolonización que ya habían comenzado por su cuenta los propios pueblos colonizados? ¿No son contados, contadísimos, los casos aún pendientes? ¿Cómo va a poder subsistir a estas alturas el estrato colonial? Concedamos al menos que cabe la duda. Con decir que hoy poscolonialismo significa en algunos medios académicos, no el tiempo posterior al colonialismo, sino el de su prolongación tras la descolonización[28]. Durante el siglo XX, primero se inventó una palabra, descolonización, y luego, precisamente para poner a ésta en cuestión, la otra, poscolonialismo[29]. En fin, despertamos y el eurocolonialismo, el de Europa y su diáspora, sigue ahí, bien interiorizado desde sus orígenes por la propia Unión Europea[30]. Quienes no lo entienden de este modo y acusan algún elemento de signo todavía o renovadamente colonialista, prefieren hablar de neocolonialismo implicando con ello que el colonialismo propiamente dicho, un colonialismo integral, es cosa definitivamente del pasado. Globalizando ya por sí mismo, como si este efcto constituyera una virtud primordialmente suya, el colonialismo representaría hoy a lo más un “precedente histórico” del constitucionalismo global, historia en definitiva[31].

Ceremonia inaugural de la 18ª sesión del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas (foto: Predrag Vasic/news.un.org)

Hay diversidad profunda de percepciones. Encuéstese. Las respuestas pueden depender de a quienes se interrogue. Dejemos de hacerlo tan sólo a nosotros mismos. Si queremos ser globalistas, aprendamos a abrir horizontes. Preguntemos a otras gentes. Pregúntesele al individuo esclavizado o trabajador cautivo en Brasil, al yaqui despojado en Mesoamérica, al nyungar ignorado en el continente de Australia o al meriam sólo relativamente reconocido en uno de sus archipiélagos, a ver qué espectro de respuestas se obtiene. Acúdase a Nueva York a alguna de las sesiones anuales del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, que suelen celebrarse con el tiempo agradable de la primavera septentrional logrando una concurrencia realmente nutrida y variopinta. Procédase ahí a la encuesta. Pregúntese, por ejemplo, a una representante indígena de una parte y, de otra, a una jefa de misión de un Estado del referido Grupo de los Estados de Europa Occidental y Otros. Pálpese la discrepancia. Tampoco sería resolutoria. Estaríamos, en todo caso, ante respuestas de ámbito particular cuando las necesitamos de alcance general. Indicios tendríamos sobrados. Quienes descienden de humanidad colonizada tenderán a dar una respuesta menos complaciente, como mínimo, que la ofrecida por nuestra gente, la europea de metrópolis o de diáspora. Pruébese[32].

Si la encuesta pudiera ser representativa de todas las gentes y su resultado estadístico avalase la impresión histórica de que el constitucionalismo se funda en el colonialismo y, con ello, en el genocidio, podría siempre alegarse lo que hemos dicho respecto a Europa y el Holocausto. De entrada, tampoco nos encontraríamos con una evidencia contundente de cara al proyecto de convivencia en el seno de la humanidad hoy encarnado por el proceso de difusión y globalización del constitucionalismo de derechos no sólo de individuos, sino también de pueblos, pudiendo conjugárseles de la forma que hemos visto en el capítulo último, de indígenas y campesinos. No tendría necesariamente que descalificar ni mucho menos. Un origen inhumano no tiene por qué contaminar de forma definitiva e irremediable un proyecto constitucional para la humanidad toda. Lo hace si no se asume. Y asumir es reconocer no sólo historia, sino también presente, el ayer en el hoy[33]. La responsabilidad es lo primero que ha de asumirse. Y lo segundo que ha de hacerse es obrar en consecuencia de forma que la estratigrafía constitucional deje de sustentarse sobre un nivel de tracto colonial[34].

Imagen: «From Terra Nullius to Mabo», en The Aim Network

Hay una descolonización sustantiva todavía pendiente. Perteneciendo culturalmente a la parte colonialista, mal puedo seguir concretando en solitario. Algún intento he hecho en compañía moviéndome por un escenario de instituciones internacionales aparentemente descolonizadas[35]. No lo están. Baste un indicio que hemos analizado a fondo. Se pretende que el colonialismo se ha fundado y legitimado en algunas escasas doctrinas fácilmente extraíbles como muelas insalvables y no en la cultura europea poco menos que por entero. He ahí el caso de la ficción de terra nullius pretendiendo que los territorios indígenas eran apropiables por metrópolis europeas o diásporas americanas. Se le cancela sin poner en cuestión las apropiaciones consolidadas del settler colonialism ni plantearse reparaciones a la altura del daño. Ahí el punto que se pretende final[36]. Perdones se ofrecen por supuesto. Faltaría más. He aquí la presunta descolonización con zurcido de flecos. Subsiste incluso el tracto de toda la cultura que realmente ha sustentado el colonialismo como sustenta el poscolonialismo. La misma historia ficticia de la doctrina de terra nullius resiste restrospectivamente a su puesta en evidencia. Lo hace incluso entre quienes se esfuerzan por superar el supremacismo cultural[37]. The tide of history, el tsunami de hechos consumados por el curso de la historia, es un tópico de factura judicial en Australia como hemos visto[38]. Lo escandaloso es que se alegue o se sobrentienda para consolidar el despojo. La mismísima idea se utiliza en España para acorazar la depredación franquista[39].

La dificultad principal de partida sigue recayendo de parte nuestra, la de estirpe colonialista. Me refiero al impedimento del lastre cultural generado por el tándem formado entre colonialismo y constitucionalismo. Aquí tenemos de vuelta y por medio a la historiografía y sus historietas. Nos seguimos contando historias inverosímiles sobre los orígenes y el desenvolvimiento del constitucionalismo de derechos y garantías, comenzando por la fábula de unos colonos esclavistas fundándolo en Filadelfia, durante un verano caluroso, hace casi dos siglos y medio[40]; también, a efectos patrios, con la historieta de unos congéneres en una Cádiz asediada pocas décadas después constitucionalizando nada menos que todo un Imperio, esclavitud igualmente inclusive[41]. Como hemos podido ver en el capítulo sexto, en ambos casos lo que se constitucionalizó fue un poscolonialismo colonialista. Valga la redundancia. Sabemos que no es ningún contrasentido. Y no es tampoco un descubrimiento mío. En el seno al menos de la historiografía estadounidense, no digo que en el de su constitucionalismo, es visión adquirida. Al final de dicho capítulo consta bibliografía también ajena[42].

Junius Brutus Stearns, «Washington as Farmer at Mount Vernon», Virginia Museum of Fine Arts (Wikimedia Commons)

Nos recreamos en esas historietas constitucionales como si fueran verdades palmarias de un valor encima transcendente; tal y como si se tratase de un pasado que escapara, por constitucional, a la contingencia de toda historia. Nos creemos esas fábulas y así nos incapacitamos para lo mejor o, más bien, pues lo posible ni lo concebimos, nos seguimos habilitando y disponiendo para lo peor, lo que tenemos. Y hay una modalidad característicamente española de esa mentalidad predominante colacionando fabulaciones de propia cosecha[43], las cuales además se crecen y se recrudecen por sumarse al negacionismo colonial el que se aplica al fascismo patrio[44]. Discútase sobre la función de la historia en la educación de la ciudadanía, pero ¿de qué historia hablamos? Sigue siendo historieta. Sin desmerecer de la notable idiosincrasia española en eso de los negacionismos acumulados, lo más oprobioso no lo tenemos a la vista cuando nos planteamos la socialización por la vía directa de la enseñanza[45]. Es lo que compartimos con narrativas en falso tomadas sin más entre nuestras gentes por ciencia acreditada de un alcance universal.

En España, la socialización falla de raíz en la fase clave de la formación de juristas, del personal que, entre otros cometidos, tiene el de la conformación de una justicia de carácter profesional con ínfima participación ciudadana y, en parte, la conducción de una política poco responsable ante la propia ciudadanía. Sigue operando el mismo par de factores de signo sólo aparentemente contrario; de una parte, la idiosincrasia patria que en el caso se materializa por obra de la resistencia corporativa, tanto académica como judicial, al replanteamiento de la enseñanza del derecho tras una larga dictadura; de otra parte, la homologación atropellada de unos valores constitucionales que, al entenderse en sí mismos como integralmente universales, ganan en pretensión lo que pierden en eficacia, como por ejemplo de cara a los disvalores heredados de dicha dictadura en el propio campo de la cultura jurídica. Entre lo uno y lo otro, tanto en la teoría del derecho como en la práctica de la justicia y la política, se bloquea la posibilidad de percepción de la existencia de derechos de otras gentes. Y es lo que se socializa aunque sólo sea reforzando una mentalidad ya imperante[46]. Con ello ni se sospecha el alcance de la contingencia del derecho propio cuya indagación sería muy universitaria. Hay razones para que sintamos insatisfacción quienes profesamos tal enseñanza. Si no comparto toda la culpa, es por haber dado toques de alarma[47].

No propugno que nos dediquemos a conocer derecho de otras gentes en vez del de la nuestra. Lo que propongo es que cobremos conciencia de que, entre el genocidio colonial y la constitucionalidad global, ahí que existen los derechos de otras gentes, sus derechos de libertad en pie de igualdad, pese a toda la historia colonial, con los nuestros, y algunos más por la necesidad de la resparación. Con esto se precisa otro abordaje, digamos que más humilde, de nuestro derecho[48]. Es a esto a lo que han intentado contribuir los estudios reunidos en este libro, no más ni otra cosa. La exploración del derecho ajeno ya fue un mecanismo de la imposición colonial al atribuirnos la capacidad de conocerlo por investigación propia y no mediante interlocución con consentimiento libre, previo e informado, por utilizar la fórmula de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Las otras gentes comparten razón y tienen voz. No seamos ventrílocuos[49]. En la justicia australiana hemos visto a la antropología tentada a actuar como tal con el muñeco del aborigen áfono en su regazo. No sigamos la academia con el juego de marionetas. Y no globalicemos en falso. No nos mantengamos en el universo forzado del colonialismo cultural, el que presume que civilización se conjuga en el singular de la nuestra. Comencemos cobrando conciencia de que nuestra ciencia social, toda ella, ha sido y puede seguir siendo, con toda su soberbia aparatosa, conocimiento colonial. Todos, quiero decir nosotros, somos culturalmente en algo o en mucho todavía imperialistas británicos o colonialistas franceses, tratando de imponer derecho propio y la imagen refleja que nos hacemos del ajeno como si lo que estuviéramos es participando derechos[50]. Si hay universalidad, es en la luna teñida del espejo quebrado del orientalismo. La misma historiografía global no escapa al ilusionismo de la descolonización prácticamente cumplida, con todas las secuelas que se quieran. La visión macroscópica mal observa fenómenos como el del poscolonialismo colonial. Es la que suele tener una vocación más marcada de incidencia ciudadana[51].

Imagen: Roxanne Dunbar-Ortiz, «United States: Settler Colonialism and the second amendment», en International Journal of Socialist Renewal, 18 de febrero de 2018.

Presumimos nuestra universalidad, con lo que imponemos nuestras fantasías y, de paso, nuestros intereses. La misma globalización del constitucionalismo se erige sobre pilares quebradizos apoyados en arenas movedizas. ¿Exagero? Lo hemos detectado especialmente en el capítulo quinto, el de la excepción y la normalidad, al tratar de la difusión actual de las jurisdicciones constitucionales y equivalentes. Frente a la pretensión de que miran inequívocamente a la extensión de un mecanismo de garantía de derechos resulta que, desde unos principios y hasta el día de hoy, pueden más problemáticamente perseguir en mayor medida objetivos políticos de carácter conservador. Y ello en la actualidad, para más inri, se extiende a situaciones poscoloniales en las que todavía pueden seguir pesando incluso intereses procedentes de tiempos del colonialismo abierto. Hemos visto hasta estadísticas en plan big data. Mas los principios, no sólo los coeficientes, ilustran. El pasado no acaba de pasar del todo. La Corte Federal Suprema de los Estados Unidos fue un baluarte del esclavismo de cuyo peso dista mucho de haberse librado enteramente. Lo propio o más cabe decir de sus posiciones de cara a la presencia indígena. El colonialismo se ha internalizado con el constitucionalismo[52]. Ya se ha advertido aquí desde la propia presentación. Faltaba la prueba. ¿La he aportado?

Nunca se le tiene del todo redonda y cerrada. Nos guste o nos disguste, para lo bueno o para lo malo, para lo mejor y para lo peor, el tiempo nunca corre en vano. Desde percepción de tendencias hasta porcentajes de big data, nada ofrece, para ayer ni para hoy, respuestas expeditas ni duraderas. La historiografía jamás es definitiva y la historia misma puede siempre rehacerse. Si se le asume y, sobre todo, si se obra en consecuencia, el pasado también se transforma aunque a menudo no quepa redimirlo. En la historia del colonialismo, del externo y del interno, hay daños numerosos sin remedio. Remediemos lo que podamos, que también es mucho[53]. Aunque nada se resuelva por sí solo con gestos individuales, podría comenzarse por la toma de conciencia personal y no, además, para guardársela en el fuero interno[54].

Parafraseando una consigna bien conocida del colonialismo estadounidense hoy interiorizado, Kill the Indian, Save the Man, correctivo de un dicho de igual procedencia y no menos famoso, The Only Good Indian is a Dead Indian, tendríamos otro motto para todas y todos los de tal progenie colonialista: Kill the Settler and Save the Human in Us. ¿Cabe? Al menos, al contrario que con los motivos históricos, con este otro, siempre que se tomase kill, el mandato de muerte, en sentido enteramente figurado, y se pusieran los medios para lograr lo segundo, save, el imperativo de salvamento, no habría en definitiva genocidio, sino redención[55]. Así parece, solo parece, de sencillo.

Europa no es sólo el Holocausto. El constitucionalismo no se reduce al genocidio. No obstante, las evidencias son las evidencias y apuntan hacia donde apuntan. Dado el calado del colonialismo, la descolonización no descoloniza. Y el constitucionalismo usual, el propio de los Estados y de su concurrencia como tales, ni cuenta con los medios[56]. En fin y con todo, lo que resulta seguro es que son otros pasados los que deberíamos andar contándonos y otros presentes los que habríamos de pugnar por tener de continuo ante la vista. Es reto de ciudadanía antes que de academia y responsabilidad de academia antes que de ciudadanía.

Incontables pueblos han desaparecido sin quedar nadie que pronuncie la primera palabra, a la llegada de un nuevo tiempo, “en la lengua que como nación habían hablado”. ¿Quién puede tener entonces algo que decir en idioma alguno? Lo que no cabe excusar ahora, a estas alturas, es que no se sepa “descifrar todos los paisajes[57], o al menos los espejismos provocados con los constitucionalismos y su estratificación.

 

 

[1] Adam Jones, Genocide: A Comprehensive Introduction, Londres, Routledge, 2006, p. XVIII, más que introducción, enciclopedia, acrecida en la última edición, 2017; Patrick Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race, Londres, Verso, 2016, e-book, posición 535, cuya importancia enseguida ponderaré.

[2] Alexandra Xanthaki, Indigenous Rights and United Nations Standards: Self-Determination, Culture and Land, Cambridge, Cambridge University Press, 2007; Jeffrey S. Bachman (ed.), Cultural Genocide: Law, Politics, and Global Manifestations. Nueva York, Routledge, 2019. En cambio, A. Jones, Genocide: A Comprehensive Introduction, constituye prueba de que, aun pudiéndose hablar de genocidio cultural, sigue primando a efectos prácticos la tendencia a equipararlo con masacre incluso entre especialistas. Y en el mismo volumen de Bachman todavía hay quien intenta justificar como “civilizatorio” el genocidio cultural presuntamente no violento: Douglas. Irvin-Erickson, Raphaël Lemkin. Culture and Cultural Genocide, que es el capítulo primero.

[3] Ya está citado P. Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race, posición 2352; traduzco ahora: “El concepto de colonialismo interno es un oxímoron piadoso. Si se aplica a la gente indígena, el elemento de la interioridad hace desaparecer el de su externalidad soberana asimilándosele a la sociedad colonialista por obra de la propia observación. Aplicado a la gente esclavodescendiente, hace distante la responsabilidad de la sociedad de matriz europea reproduciendo segregación”.

[4] Y lo haría más extensivamente pensando no sólo en genocidios cruentos: B. Clavero, Genocide or ethnocide, 1933-2007: How to Make, Unmake and Remake Law with Words, Milán, Giuffrè, 2008. El choque lo he referido en la nota 59 del capítulo quinto.

[5] El mejor sitio que conozco para seguir prácticamente al día los avatares del constitucionalismo globalizante por una o por otras vía es el del Blog of the International Journal of Constitucional Law: http://www.iconnectblog.com. Desde 2012 existe la revista Global Constitutionalism: Human Rights, Democracy and the Rule of Law: obsérvese la voluntarista identificación de título con subtítulo. Hasta el momento, nuestra problemática apenas ha entrado en su campo de visión: Hakeem O. Yusuf y Tanzil Chowdhury, The persistence of colonial constitutionalism in British Oversees Territories, en su número 8-1, 2019, pp. 157-190.

[6] Stephen Gill y A. Clair Cutler, General Introduction a los mismos (eds.), New Constitutionalism and World Order, Nueva York, Cambridge University Press, 2014, p. 10: “It is no longer possible to think of constitutional transformations simply from within the confines of a nation state”, a lo cual, al constitucionalismo en el orden global, ofrece una buena introducción este volumen.

[7] En España, para tiempos de presunto mononivel, José Mª Portillo, El sueño criollo. La formación del doble constitucionalismo en el País Vasco y Navarra, Madrid, Nerea, 2006; para tiempo de incipiente reconocimiento de multinivel, B. Clavero, Desapego de república y cortocircuito de derechos, en Quaderni Fiorentini, 43, 2014, pp. 1037-1076.

[8] Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, São Paolo, Martins Fontes, 2009; Jean L. Cohen, Globalization and Sovereignty: Rethinking Legality, Legitimacy, and Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2012; Paola A. Acosta, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel. El caso interamericano, Bogotá, Universidad Externado, 2014; Aydin Atilgan, Global Constitutionalism: A Socio-legal Perspective, Berlin, Springer, 2017; José Luís García Guerrero y Mª Luz Martínez Alarcón (eds.), Constitucionalizando la globalización, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019. Más ideológico y también, lastimosamente, hoy por hoy más realista al defender a ultranza el transconstitucionalismo de mercado, con la libertad del capital como derecho humano de primer orden, Ernst Ulrich Petersmann, Multilevel Constitutionalism for Multilevel Governance of Public Goods: Methodology Problems in International Law, Oxford, Hart, 2017 (el libro ostenta de forma abusiva en la portada la imagen picassiana de una paloma de la paz con su inocente ramita de olivo).

[9] Richard Peet, Unholy Trinity: IMF, World Bank and WTO (2003), ed. actualizada, Londres, Zed Books, 2009; Danny Nicol, The Constitutional Protection of Capitalism, Oxford, Hart, 2010; Alasdair Roberts, The Logic of Discipline: Global Capitalism and the Architecture of Government, Nueva York, Oxford University Press, 2011; S. Gill y A.C. Cutler (eds.), New Constitutionalism and World Order, parte 3: Multilevel governance and neo-liberalization; J. Magnus Ryner y Alan W. Cafruny, The European Union and Global Capitalism: Origins, Development, Crisis, Londres, Palgrave Macmillan, 2017.

[10] Quinn Slobodian, Globalists: The End of the Empire and the Birth of Neoliberalism, Londres, Harvard University Press, 2018, particularmente, a nuestros efectos, caps. 4, A World of Rights, y 6, A World of Constitutions. Con buenas razones, Slobodian propone que, igual que es preferible el nombre de ordoliberalismo para el neoliberalismo que no ignora el derecho ni prescinde del Estado, sino que se sirve de ambos, deberíamos hablar, no de globalismo, sino de ordoglobalismo, el actual globalismo constitucional al cabo.

[11] Samuel Moyn, Christian Human Rights, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 2015; Marco Duranti, The Conservative Human Rights Revolution: European Identity, Transnational Politics, and the Origins of the European Convention, Nueva York, Oxford University Press, 2017; Q. Slobodian, Globalists: The End of the Empire and the Birth of Neoliberalism, conclusión.

[12] Sundhya Pahuja, Decolonising International Law: Development, Economic Growth and the Politics of Universality, Cambridge: Cambridge University Press, 2011, p. 92: “neither decolonisation nor imperialism is explicitly mentioned at all in the Declaration on the Development Decade. Poverty and inequality are simply due to underdevelopment”, igual que en otras resoluciones sobre desarrollo, no solo en esa de 1961, inmediatamente posterior a la Declaración sobre Concesión de Independencia a los Países y Pueblos Coloniales.

[13] George Steinmetz, The Devil’s Handwriting: Precoloniality and the German Colonial State in Quingdao, Samoa, and South West Africa, Chicago, University of Chicago Press, 2007, contemplando extremos genocidas y no genocidas; Stuart Banner, Possessing the Pacific: Land, Settlers, and Indigenous Peoples from Australia to Alaska, Cambridge Mass., Harvard University Press), 2007; Tracey Banivanua Mar y Penelope Edmonds (eds.), Making Colonial Space: Perspectives on Race, Place and Identity, Londres, Palgrave Macmillan, 2010; P. Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race.

[14] Bruce Ackerman, Revolutionary Constitutions: Charismatic Leadership and the Rule of Law, Cambridge, Belknap Press, 2019, que se presenta como primer volumen de una trilogía dedicada a variantes de fondo; p. 1: “It is tempting to believe that all of them are symptoms of the same desease –so called populism” o incluso tienta pensar eso no menos dudoso de que se trate de enfermedad.

[15] Como hemos visto, en este extremo también incide la literatura sobre constituciones revolucionarias impulsada ahora por B. Ackerman: Stephen Gardbaum, What Makes for More or Less Powerful Constitutional Courts?, en Duke Journal of Comparative and International Law, 29-1, 2018, pp. 1-40; Richard Albert, Menaka Guruswamy y Nishchal Basnyat, Founding Moments in Constitutionalism, Londres, Bloomsbury, 2019.

[16] Precisamente P. Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race, y en particular por su introducción, el mejor abordaje que conozco a todos esos efectos en conjunción para ayer y para hoy, con recorrido ulterior desde Australia a Estados Unidos pasando por Europa entre otras escalas.

[17] Para una buena introducción en línea, recalcando la novedad que la categoría implica, Tate A. LeFevre, Settler Colonialism, en Oxford Bibliographies¸ última actualización, 2015.

[18] Así, para el caso mayor de Portugal, Cristina Nogueria da Silva, Constitucionalismo e Império. A Cidadania no Ultramar Português, Coimbra, Almedina, 2009; la misma, A construção Jurídica dos Territórios Ultramarinos Portugueses no Século XIX. Modelos, Doutrinas e Leis, Coimbra, Almedina, 2017. Cabe constrastar, por atender a la repercusión para el caso mayor de todos, H.O. Yusuf, Colonial and Post-Colomial Constitutionalism in the Commonwealth: Peace, Order and Good Government, Londres, Routledge, 2014, aun en la larga línea que considera al constitucionalismo poscolonial asunto de metropolitanos y excolonos o asimilados con el resto de la humanidad como pacientes; más resueltamente, respecto a Estados Unidos, Maggie Blackhawk, Federal Indian Law as Paradigm within Public Law, en Harvard Law Review, 132-7, 2019, pp. 1787-1877.

[19] Hay quien ahora lo hace: S. Pahuja, Decolonising International Law, cap. 5: Development and the rule of (international) law; Dylan Lino, The Rule of Law and the Rule of Empire: A.V. Dicey in Imperial Context, en Modern Law Review, 81-5, 2018, pp. 739-764, mirando también a la actualidad. Las críticas habituales a la internalización de la rule of law por intervención exterior son menos de fondo y más circunstanciadas: James Fleming (ed.), Getting to the Rule of Law, Nueva York, New York University Press, 2011 (=Nomos. Yearbook of the American Society for Political and Legal Philosophy, 50), parte III. Personalmente he abordado la dimensión comparada, no la internacional: B. Clavero, Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997, cap. 3.

[20] B. Clavero, Estado plurinacional. Aproximación a un nuevo paradigma constitucional americano, en Adriana Luna, Pablo Mijangos y Rafael Rojas (eds.), De Cádiz al Siglo XXI. Doscientos años de constitucionalismo en Hispanoamérica, 1812-2012, México, Taurus, 2012, pp. 421-453.

[21] B. Clavero, ¿Hay genocidios cotidianos? Y otras perplejidades sobre América indígena, Copenhague, International Work Group for Indigenous Affairs, 2010. Y, por supuesto, aquí, los capítulos primero y último.

[22] S. Pahuja, Decolonising International Law, introduccion, situándose en el sector de critical friends del derecho internacional como aquellos y aquellas que, por ser conscientes de dicha doblez actual con fuerte prevalencia de poderes e intereses, no desesperan; p. 1: “why do so many people from both inside and outside the discipline mount what are often devastating critiques of international law –its uses by the powerful, its implication in imperialism, its capacity to facilitate exploitation, its other manifold dark sides– only to conclude with a plea for the reinterpretation of international law?”.  He ahí la cuestión.

[23] B. Clavero, Derecho global. Por una historia verosímil de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2014, cap. 3: ¿Globalización del constitucionalismo? Transnacionalidad de empresas entre poderes y derechos, 1947-2012; Q. Slobodian, Globalists: The End of the Empire and the Birth of Neoliberalism, marcando justamente la continuidad entre lo uno y lo otro.

[24] https://www.un.org/es/hq/dgacm/regionalgrps.shtml, sirviendo fundamentalmente para la composición de órganos de Naciones Unidas. A algunos efectos, como para la elección de miembros del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, los grupos son más, pero el “occidental” es una constante.

[25] https://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt, Country Reports on Human Rights Practices por parte del Departamento de Estado de los Estados Unidos. En esta misma dirección sustancial y con análoga visión selectiva de los derechos sometidos a vigilancia cabe también situar a ONGs como Human Rights Watch (https://www.hrw.org/es).

[26] https://ec.europa.eu/europeaid/sectors/human-rights-and-governance/human-rights. Puedo ofrecer encuadramiento: B. Clavero, Europa hoy entre la historia y el derecho o bien entre postcolonial y preconstitucional, en Quaderni Fiorentini, 33-34, 2004-2005, L’Europa e gli ‘Altri’. Il diritto coloniale fra Otto e Novecento, pp. 509-607.

[27] Frente a todo el empeño que se viene poniendo en sobreseerlo, es obligada la referencia a Edward W. Said, Orientalism (1978), con nuevos prefacio y epílogo (éste de 1994), Nueva York, Vintage, 2003, con múltiples traducciones, inclusive española.

[28] Pramod K. Nayar, Postcolonialism: A Guide for the Perplexed, Londres, Continuum, 2010; Margaret Kohn and Keally McBride, Political Theories of Decolonization: Postcolonialism and the Problem of Foundations, Nueva York, Oxford University Press, 2011; Jini Kim Watson y Gary Wilder, Thinking the Postcolonial Contemporary, en los mismos (eds.), The Postcolonial Contemporary: Political Imaginaries for the Global Present, Nueva York, Fordham University Press, 2018, introducción. Para un reciente estado de la cuestión, Matthew P. Fitzpatrick, Colonialism, Postcolonialism, and Decolonization, en Central European History, 51, Special Issue: Central European History at Fifty, 2018, pp. 83-89.

[29] Todd Shepard, The Invention of Decolonization: The Argelian War and the Remaking of France, Ithaca, Cornell University Press, 2006, p. 56: aunque su primer uso fuera alemán, el término de descolonización no se generaliza en inglés y en francés hasta los años cincuenta del siglo pasado en relación muy estrecha para ambos con el caso de Argelia. El de postcolonialismo se elabora primeramente en la India desde los años ochenta por medios críticos de la descolonización británica: B. Clavero, Europa hoy entre la historia y el derecho o bien entre postcolonial y preconstitucional, ep. 3.1.

[30] Peo Hansen y Stefan Jonsson, Eurafrica: The Untold History of European Integration and Colonialism, Londres, Bloomsbuy, 2014; Kalypso Nicolaïdis, Berny Sèbe y Gabrielle Maas, Echoes of Empire: Memory, Identity and Colonial Legacies, Londres. I.B. Tauris, 2015; Elizabeth Buettner, Europe after Empire: Decolonization, Society, and Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 2016; Hamid Dabashi, Europe and its Shadows: Europe after Empire, Londres, Pluto, 2019.

[31] Así, A.G. Hopkins (ed.), Globalization in World History, Londres, Pimplico, 2002; Anthony F. Lang Jr. y Antje Wiener (eds.), Handbook on Global Constitutionalism, Cheltenham, Edward Elgar, 2017; cuyo índice de materias contiene una remisión solitaria a colonialism y cinco, sólo a su vez cinco, a neo-colonialism, no habiendo más porque no sean las únicas menciones. En el prefacio dicen los editores que programaron entradas para Feminism y Post-colonialism, pero que los autores previstos, anónimos, no cumplieron. Ambas serían así cuestiones adjetivas, advertidas a última hora. Tales capítulos hubiean prestado coartada a la ignorancia del resto.

[32] https://www.un.org/development/desa/indigenous-peoples-es/sesiones-del-foro-permanente.html es el sitio del susodicho Foro donde pueden contrastarse posiciones online pues publica documentación de todas las partes que se personan en sus periodos anuales de sesiones plenas.

[33] Para un primer intento mío, todavía tentativo, basándome ya no sólo en estudio académico, sino también en experiencia personal, por lo Altos de Guatemala en el caso, B. Clavero, Genocidio y Justicia. La Destrucción de las Indias ayer y hoy, Madrid, Marcial Pons, 2002.

[34] La que sigue siendo la mejor monografía sobre reconocimientos y reparaciones, Elazar Barkan, The Guilt of Nations: Restitution and negotiating historical injustices, Baltimore, Johns Hopkins University Prress, 2000, dedica toda una parte, la segunda de dos, al Colonialism and its Aftermath, ocupándose de pendientes sobre pueblos indígenas y humanidad esclavizada, con cierta constancia de que los procedimientos al uso resultan límitados para estos casos de fondo más marcadamente colonial. Para puesta al día sin atención a esta vertiente, como es lo usual, Marcos Zunino, Justice Framed: A Genealogy of Trasitional Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, donde España sólo comparece por la ley de amnistía de 1977, por esta última denegación de justicia algina. Hay corrientes partidarias del borrón y cuenta nueva en nombre de la justicia transicional: Helena Cobban, Amnesty After Atrocity? Healing Nations After Genocide and War Crimes (2007), Nueva York, Routledge, 2016.

[35] Alguna documentación de mi responsabilidad, no siempre individualmente suscrita, se encuentra en el sitio del referido Foro Permanente de Naciones Unidas, sesiones de 2008 a 2011 inclusive. Y puede verse el último capítulo de B. Clavero, ¿Hay genocidios cotidianos?, el cual, en la edición oficial de Naciones Unidas fue mutilado del apartado sobre Colombia.

[36] Contrarrestando justamente ahora, Duncan Bell (ed.), Empire, Race and Global Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 2019.

[37] Para prueba reciente, Kjiell Anderson, Colonialism and cold genocide: The case of West Papua, en Jeffrey S. Bachman (ed.), Cultural Genocide: Law, Politics, and Global Manifestations, Nueva York, Routledge, 2019, cap. 7, p. 184, refiréndose a Canadá, Australia y Sudáfrica.

[38] En el contexto colonial, the tide of history para hechos que se tienen por consumados es tópico que se aplica a más efectos, como el de la propia descolonización: T. Shepard, The Invention of Decolonization, cap. 3.

[39] B. Clavero, Constitución a la deriva. Imprudencia de la justicia y otros desafueros, Barcelona, Pasado y Presente, 2019, cap. 1 y el Epílogo.

[40] David Brion Davis, The Problem of Slavery in the Age of Revolution, 1770-1823 (1975), ed. con nuevo prefacio, Nueva York, Oxford University Press, 1999, caps. 8 y 9; Aziz Rana, The Two Faces of American Freedom, Cambridge, Harvard University Press, 2010; P. Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race, cap. 2.

[41] Marta Lorente y Jose Mª Portillo (eds.), El momento gaditano. La Constitución en el orbe hispánico, 1808-1826, Madrid, Congreso de los Diputados, 2012; B. Clavero, Constitucionalismo colonial. Oeconomía de Europa, Constitución de Cádiz y más acá, Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, 2016.

[42] Ya sabemos que en esa bibliografía sólo se registran volúmenes exentos. Entre artículos destaca, para Estados Unidos, la serie que viene publicando Gregory Ablavsky, desde The Savage Constitution, en Duke Law Journal; 63-5, 2014, pp. 999-1089, hasta, de momento, Administrative Constitutionalism in the Northwest Territory, a publicarse en University of Pennsylvania Law Review (anticipado online: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3392710), pasando por Beyond the Indian Commerce Clause, en Yale Law Journal, 124-4, 2015, pp. 1012-1090. y ‘With the Indian Tribes’: Race, Citizenship, and Original Constitutional Meanings, en Stanford Law Review, 70-4, 2018, pp. 1025-1076. Para la centralidad que debiera tener la cuestión colonial interna en la respectiva trayectoria constitucional hasta hoy, B. Clavero, Why American Constitutional History is not Written, en Quaderni Fiorentini¸ 36, 2007, pp. 1445-1547; M. Blackhawk, Federal Indian Law as Paradigm within Public Law.

[43] Para un ultimo y procaz testimonio, Mª Elvira Roca Barea, Imperiofobia y leyenda negra. Roma, Rusia, Estados Unidos y el Imperio español, Madrid, Siruela, 2016, de un éxito de mercado espectacular, con reseñas y polémica que le confieren una dignidad historiográfica de la que carece. Hay excepciones como la de José Luís Villacañas, Imperofilia y el populismo nacional-católico, Madrid, Lengua de Trapo, 2019. Aquí no se producen las reacciones sanas profesionales de otras latitudes. Paralelamente, en 2017, ante el escándalo que provocara entre especialistas, Bruce Gilley, The Case for Colonialism, con su defensa del mismo así además de paladinamente anunciada, hubo se ser retirado de los archivos digitales de Third World Quarterly. No es cuestión de censura ideológica, sino de exigencia intelectual y responsabilidad editorial. El caso de la imperofilia rampante española, menos hoy latinoamericana, es parecido y tan sintomático como el de variantes filofascistas más o menos crípticas: Carlos Forcadell, Ignacio Peiró y Mercedes Yusta (eds.), El pasado en construcción. Revisionismos históricos en la historiografía contemporánea, Zaragoza, Instituto Fernando el Católico, 2015, con panorama comparado. Reacción colectiva hubo, en 2011, frente al criptofascismo del Diccionario biográfico español de la Real Academia de la Historia (la denuncia, que fuera decisiva, de la Asociación de Historia Contemporánea ha desaparecido de su sitio web: http://www.ahistcon.org, con otras denuncias).

[44] Para el debido contraste, pues no deja de incluir con sus peculiaridades el caso español, Nikolay Koposov, Memory Laws, Memory Wars: The Politics of the Past in Europe and Russia, Cambridge, Cambridge University Press, 2018. Para la debida perplejidad, Rosa Ana Alija, The Inextricable Path from a Deathbed to the Fight Against Impunity: The Cases of Franco and Pinochet, en Journal of Genocide Research, 20-2, 2018, The Death of the Perpetrator: Interdisciplinary Reflections on the Dead Body of Mass Criminals, pp. 261-274.

[45] Sobre algunos tanteos en relación al fiasco de una educación para la ciudadanía en España con alguna responsabilidad menos atendida que recae en las limitaciones de su propio planteamiento, Rosa María Ávila, Rafael López Atxurra y Estíbaliz Fernández de Larrea (eds.), Las competencias profesionales para la enseñanza-aprendizaje de las Ciencias Sociales ante el reto europeo y la globalización, Bilbao, Asociación Universitaria de Profesores de Didáctica de Ciencias Sociales, 2007; Pedro Miralles, La didáctica de la Historia de España. Retos para una educación de la ciudadanía, en R.Mª Ávila, Beatrice Borghi e Ivo Mattozzi (eds), L’educazione alla cittadinanza europea e la formazione degli insegnanti, Bologna: Pàtron, 2009, pp. 259-270.

[46] Para un estudio de caso señalado de socialización del conocimiento no precisamente o sólo subsidiariamente universitaria, el caso de los orígenes de fondo procolonial y antisindical del mal llamado neoliberalismo, Q. Slobodian, Globalists: The End of the Empire and the Birth of Neoliberalism. En el caso de mi Universidad, la de Sevilla, soy testigo de cómo su Facultad de Económicas ha venido en poco tiempo a preterir la materia laboral y sindical lanzando la temática más artificial del emprendimiento autónomo a todas las escalas y así adoptando una función de socialización enteramente subsidiaria.

[47] B. Clavero, Reforma de las enseñanzas universitarias en España: la Historia del Derecho, en Paolo Grossi (ed.), L’insegnamento della storia del diritto medievale e moderno: Strumenti, destinanatari, prospettive, Milán, Giuffrè, 1993, pp. 357-400; Reflexión sobre la docencia del derecho en España, en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad, 12-2, 2009, pp. 203-216, sobre todo este segundo (https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CIAN/article/view/1156/474). De mis intentos docentes por mostrar la contingencia histórica del derecho constitucional mismo surgió directamente El orden de los poderes. Historias constituyentes de la trinidad constitucional.

[48] El lastre cultural de la formación en derecho de matriz europea con su tracto colonial no es detalle que suela todavía tomarse en consideración dentro de sus lares: Massimo Vogliotti (ed.), Pour une nouvelle éducation juridique, París, L’Harmattan, 2018. En centro de investigación que he frecuentado y al que sigo contribuyendo, el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia, no entraba incialmente entre sus perspectivas (Storia Sociale e Dimensione Giuridica. Strumenti d’indagine e ipotesi di lavoro, Milán, Giuffrè, 1986), ingresando ulteriormente de forma resuelta: Quaderni Fiorentini, 33-34, 2004-2005, L’Europa e gli “Altri”. Il diritto coloniale fra Otto e Novecento.

[49] Hay unos clásicos: Talal Asad (ed.), Anthropology and the Colonial Encounter, Nueva York, Humanity, 1973, así como el ya registrado E.W. Said, Orientalism. A esa imagen del ventriloquismo entre gentes de matriz europea y gentes indígenas de otras raíces, bastante extendida hoy, le ha dado forma literaria Pauline Melville, The Ventriloquist’s Tale, Nueva York, Bloomsbury, 1997, con bastantes reediciones y traducciones, inclusive al español.

[50] Alice L. Conklin, A Mission to Civilize: The Republican Idea of Empire in France and West Africa, 1895-1930, Stanford, Stanford University Press, 1997; James Hevia, The Imperial Security State: British Colonial Knowledge and Empire-Building in Asia, Cambridge, Cambridge Univerity Press,, 2012; Ricardo Roque y Kim A. Wagner (eds.), Engaging Colonial Knowledge: Reading European Archives in World History, Nueva York, Palgrave Macmillan, 2012; Amelia H. Lyons, The Civilizing Mission in the Metropole: Algerian Families and the Frech Welfare State during Decolonization, Stanford, Stanford University Press, 2013, Martin J. Bayly, Taming the Imperial Imagination, International Relations, and the Anglo-Afghan Encounter, 1808-1878, Cambridge, Cambridge Univerity Press, 2016.

[51] Véase, por ejemplo, el par de volúmenes de Global Connections and Comparisons del historiador doblado en antropólogo C.A. Bayly, The Birth of the Modern World, 1780-1914, Medford, Wiley-Blackwell, 2004; Remaking of the Modern World, 1900-2015, Medford, Wiley-Blackwell, 2018: en este segundo, tras el Colonialism’s Finale solo quedan Colonialism’s Shadows, aun densas y, a su juicio, decrecientes (cap. 16).

[52] Robert A. Williams Jr., Like a Loaded Weapon: The Rehnquist Court, Indian Rights, and the Legal History of Racism in America, Minneapolis, University of Minnesota Press, 2005; Erwin Chemerinsky, The Case Against the Supreme Court, Nueva York, Penguin, 2014; Paul Finkelman, Supreme Injustice: Slavery in the Nation’s Highest Court, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2018.

[53] Settler Colonial Studies, 7-4, 2017, Pathways to Settler Decolonisation; Immi Tallgren y Thomas Skouteris (eds.), The New Histories of International Criminal Law: Retrials, Oxford, Oxford University Press, 2019, arranque de la introducción de los editores: “Histories of international criminal law are not propected by the double jeopardy rule” puesto que deben darse esos retrials o juicios repetidos de las mismas causas: “We are pleading for many more new histories” (p. 1), inclusive, añado, las redentoras que sean factibles, de lo que he tratado al final de artículo cuarto, el de Australia.

[54] P. Wolfe, Traces of History: Elementary Structures of Race, posición 1035: “My house is built on Wurundjeri land, for which they have never received a cent. The least I can do is start this history at home, with what has happened here in Healesville, from which there can be no complete recovery” (Healesville es localidad del estado de Victoria, Australia, en tierra del pueblo wurundjeri). Se habla de “personal decolonisation” mediante “auto-ethnography”: Adam J. Barker, (Re-)Ordering the New World: Settler Colonialism, Space, and Identity, tesis doctoral, Universidad de Leicester, 2012, online en academia.edu. En mi caso, salvándose las distancias, B. Clavero, El árbol y la raíz. Memoria histórica familiar, Barcelona, Crítica, 2013.

[55] Ward Churchill, Kill the Indian, Save the Man: The Genocidal Impact of American Indian Residential School, San Francisco, City Lights, 2004; Lorenzo Veracini, Decolonizing Settler Colonialism: Kill the Settler in Him and Save the Man, en American Indian Culture and Research Journal, 41.1, 2017, pp. 1-18 (p. 2: “I am a settler, but indigenous resurgence is in my interest. It will make me a better human being and a worse settler”, australiano en su caso; “my humanity is to come; it will follow genuine decolonization”; p. 7: “settler colonial studies should not and cannot develop by itself a theory of settler decolonization”). He ahí, dicho de otra forma, la conclusion del capítulo último. Para el origen del dicho sobre matar al indígena salvándole la vida, con el genocidio cultural que implica, Richard H. Pratt, The Advantages of Mingling Indians with Whites (1892), en Francis Paul Prucha (ed.), Americanizing the American Indians: Writings by the ‘Friends of the Indian’, 1880–1900, Cambridge, Harvard University Press, 1973, pp. 260-271.

[56] D. Lino, The Politics of Inclusion, the Right of Self-Determination, Statutory Bill of Rights and Indigenous Peoples, en Melbourne University Law Review, 34, 2010, pp. 839-869; Eve Tuck and K. Wayne Yang, Decolonization is not a metaphor, en Decolonization: Indigeneity, Education and Society, 1-1, 2012, pp. 1-40; Paul J. Hilborn, Can a State Decolonize Itself?: A Critical Analysis of Bolivia’s State-Led Decolization Process, Halifax, Dalhousie University, 2014 (online en https://dalspace.library.dal.ca; Corey Snelgrove, Rita Kaur Dhamoon y Jeff Corntassel, Unsettling settler colonialism: The discourse and politics of settlers, and solidarity with Indigenous nations, en Decolonization: Indigeneity, Education and Society, 3-2, 2014, pp. 1-32; L. Veracini, Decolonizing Settler Colonialism, n. 40, añade que “decolonization is not a synecdoche”, en la que una parte pueda valer por el todo); Linda Tabar y Chandni Desai (eds.), Decolonization. Indigeneity, Education and Society, 26-1, 2017, Decolonization is a global project: From Palestine to the Americas; J.K. Watson, The Wrong Side of History: Anachronism and Authoritarianism, en la misma y G. Wilder (eds.), The Postcolonial Contemporary, cap. 12.

[57] Son las citas de encabezamiento del libro: Derek Walcott, Omeros, libro I, capítulo I, poema II, estrofa 5; Seamus Heaney, The Peninsula, versos 13-14. Respecto a la estrofa de Walcott, Donald Edwin Barnard, A Critical Edition of Derek Walcott’s Omeros, Coventry, University of Warwick, 2012, tesis doctoral online, aparte el análisis de estilo, debate (p. 13) si bearded elders no se refiere a árboles barbados más bien que a ancianos venerables, así como sienta que la referencia lingüística lo es a “the destruction of the Aruac patois” (sic sustantivo y adjetivo), lo cual se compadece mal con la resistencia del arawak como lengua de nación con todas sus variantes propias y creoles: Elisabeth Antébi (ed.), Arawak. Les trésors culturels du monde créole, París, Sernor Tchou, 1978, aunque también aquí se aplique el término degradatorio de patois. El poema de Heaney puede ahora encontrase en la edición póstuma de 100 Poems, Londres, Faber and Faber, 2018.

 

Índice

      Presentación

I. ¿Es que no hubo genocidio en las Américas?

        1. Entre el no, el quizás, el sí y el más todavía.
        2. Mundialización, vaciamiento y rehabilitación de la voz de genocidio.
        3. Una historia que se repite: Lemkin y su duplicidad como jurista y como historiador.
        4. Genocidio americano tras colonialismo hispano-mexicano: California y Texas.
        5. Debates comparados: Australia, Alemania y Estados Unidos como casos de settler genocide.
        6. De los genocidios pretéritos a las responsabilidades actuales, en particular las historiográficas.
        7. Presente con genocidio, pasado sin genocidio: derecho internacional y derecho de gentes.
        8. Por la descolonización cultural de la historiografía y de la jurología.

II. De alienígenas chinos e indígenas yaquis en el México constitucional.

        1. Comencemos por historia constitucional local.
          • China en Sonora.
          • Yoreme de Sonora y en Yucatán.
        2. De culíes, endeudados, emancipados, trabajadores cautivos y demás migrantes e indígenas.
        3. Colonialismo 2.0, el ubicador del constitucionalismo en las Américas.

III. Esclavitud y codificación en Brasil, 1888-2017.

        1. Introducción: ¿codificación versus esclavitud o viceversa?
        2. Código Civil con derecho mercantil de función social ambos.
        3. Derecho constitucional (de Brasil) en el seno de derecho transnacional (de Naciones Unidas).
        4. Abolición y prácticas esclavistas entre leyes brasileñas, Código inclusive, y derecho de derechos humanos.
        5. Repaso de narrativas, tópicos, comparaciones, cobertñuras, frustraciones, alternativas, cegueras y demás.
        6. Reflexión sobre historiografía, esclavitud y codificación sin fronteras.
        7. Colofón: ¡Luz del día! ¡Tú me guía!

IV. Terra Australis Nullius bajo el signo de Mabo.

        1. Un país llamado Terra Nullius.
        2. Caso australiano en escenario de derecho internacional y anomia constitucional.
        3. Reto e impacto historiográficos de Mabo.
          • Título de derecho indígena entre historiografía y jurisprudencia.
          • Mitología histórica y distopía jurídica de la doctrina de terra nullius.
        4. Lo que la sentencia dijo y lo que no dijo: la parábola del colonialismo.
        5. Terra nullius como genocidio y otras decodificaciones de derecho y de historia.
          • Genocidio, derecho internacional e historia constituyente.
          • La historia redentora y los límites culturales de la historiografía profesional.

V. La excepción, la normalidad… y la clave colonial.

        1. Preámbulo de reconocimiento y homenaje.
        2. De cómo un constitucionalista vocacional devino primariamente historiador.
        3. Primer movimiento: comenzando por la excepción.
        4. Segundo movimiento: acudiendo a la normalidad.
        5. Clave de bóveda: la excepción colonial.
        6. Repaso de literatura: jurisdicciones poscoloniales.
        7. Comparación: de respuestas en falso a interrogantes en serio.
        8. Colofón: ¿Y del constitucionalismo, qué?

VI. Constitucionalismo y colonialismo en las Américas.

        1. Invención americana del constitucionalismo.
        2. Arranque constitucional en Latinoamérica.
        3. Trayectoria de un constitucionalismo colonial.
        4. Derecho internacional y descolonización constitucional.
        5. El paradigma perdido.

Bibliografía de constitucionalismo colonial.

VII. Indígenas, campesinos y el canon global de constitucionalidad.

        1. Canon global de constitucionalidad: los derechos humanos.
        2. Sesgo inicial de los derechos en el orden internacional.
        3. Descolonización por Naciones Unidas: virtualidad fallida.
        4. Reciclaje poscolonial del sesgo de los derechos humanos.
        5. Giro reconstituyente: derechos indígenas y campesinos.
        6. El paradigma virtual de la constitucionalidad global.

Recapitulación final: entre genocidio colonial y constitucionalidad global


Ilustraciones: Conversación sobre la Historia

Portada: Diego Rivera, Epopeya del pueblo mexicano (sección: de la conquista a 1930), Palacio Nacional de México (foto: Wikimedia Commons)

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